Congresso Todi | 2022

Analisi Bandi - Settembre 2022

Brevi considerazioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 7360/2022

La pronuncia del Consiglio di Stato n. 7360/2022 costituisce episodio isolato rispetto all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, costante nel ribadire la perduranza, anche nell’attuale sistema normativo, del c.d. cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili, per come chiaramente evidenziato in molteplici e recenti pronunciamenti anche della medesima V sezione del Consiglio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2021 n. 2588; Consiglio di Stato, sez. VI, 22.11.2021, n. 7763; Consiglio di Stato, sez. III, 26.4.2021 n. 3358; Consiglio di Stato, sez. V, 2.2.2021 n. 964;).

In effetti, l’art. 216, comma 14, del Codice dei Contratti, nel disciplinare il regime transitorio nel passaggio dal previgente assetto normativo all’attuale, dispone che fino all’adozione del regolamento di cui al comma 27-octies “continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi, ai citati artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010 ed all’art. 36 del D.lgs. 163/2006 ivi richiamato.
Pertanto, allo stato attuale, non essendo adottato il regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, del Codice (né, probabilmente lo sarà mai, vista la delega per un nuovo Codice), il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche, sono regolati dall’art. 36 del D.lgs. 163/2006, e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010.
Laddove, tali norme, delineano, sostanzialmente, il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio pieno del cumulo alla rinfusa, salvo per alcuni requisiti, come nel caso di appalti nel settore dei beni culturali (art. 146 del Codice).

Né è corretto affermare che il c.d. Decreto “Sblocca Cantieri” avrebbe limitato il regime del cumulo alla rinfusa ai soli requisiti (organico medio, mezzi ed attrezzature) di cui all’art. 47, comma 1, del Codice, con esclusione di quelli tecnico-organizzativi ed economico finanziari documentati nell’attestato SOA delle consorziate.
Difatti, il D.L. 32/2019 ha semmai determinato il superamento proprio della norma che, allorquando introdotta nel 2017, aveva lasciato presagire un superamento del regime del cumulo alla rinfusa in favore di altro regime, nella misura in cui ne rimetteva o, peggio, ne riduceva l’operatività all’avvalimento da parte del Consorzio dei requisiti delle singole consorziate non designate per l’esecuzione.
Ciò:

riconsiderando e novellando la formulazione del comma 2 dell’art. 47 del Codice (modificata dal D.lgs. 56/2017), e disponendo nuovamente che “I consorzi stabili … eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.”
rinviando, quanto alla concreta disciplina del rilascio dell’attestazione SOA del consorzio, al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies (art. 83, comma 2, del Codice);
con salvezza dell’operatività, in via transitoria, del previgente regime di qualificazione (artt. 81 e 94 d.P.R. 207/2010 ed art. 36 del D.Lgs. 163/2006) fino all’adozione del regolamento, si come previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice.

Priva di pregio è dunque dell’affermazione per cui l’attuale art. 47, comma 1, del Codice (così come introdotto dal Decreto “Sblocca Cantieri) avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.
È piuttosto evidente, infatti, che l’art. 47, comma 1, si è limitato a riprodurre la previgente ed identica formulazione dell’art. 35 del D.Lgs. 163/2006, rimettendo per il resto al futuro regolamento (giusta artt. 83, comma 2, e 216 commi 14 e 27-octies) la concreta modalità di qualificazione ai fini SOA del Consorzio, ferma restando nelle more la disciplina transitoria sopra citata.
Alcuna volontà di amputare il cd. “cumulo alla rinfusa” o di ridurne l’operatività può dunque ascriversi al Decreto Sblocca Cantieri ed alla normativa dallo stesso introdotta.
Anzi, tale decreto interviene semmai a confermare e rafforzare tale istituto poiché, per come si legge nella relazione di accompagnamento al decreto, l’intervento del Legislatore muove dal dichiarato intento di “chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale.
Del resto, copiosa giurisprudenza anche del Consiglio di Stato ha ribadito la perdurante vigenza del regime del cumulo alla rinfusa anche in ragione della natura propria del consorzio stabile, dello scopo mutualistico che lo caratterizza, nonché del vincolo consortile che lo lega alle società ad esso aderenti e che nel complesso danno vita a quella comune struttura d’impresa che ne costituisce l’essenza.

Avv. Francesco Zaccone

ACCOLTA L’ ISTANZA DI INTERPELLO PRESENTATA DA UCSI ATTRAVERSO I SUOI PROFESSIONISTI, RELATIVA ALL’APPLICAZIONE DELL’IVA SULLE MAGGIORI SOMME EROGATE DAGLI ENTI APPALTATORI PER FRONTEGGIARE IL “CARO MATERIALI”.

UCSI attraverso i suoi professionisti, con istanza di interpello ai sensi dell’art. 11, Legge n. 212 del 27 luglio 2000, presentata in data 04/07/2022 presso la Direzione Centrale Normativa e Contenzioso del Lazio dell’Agenzia delle Entrate, ha provveduto ad effettuare una “Richiesta di parere sull’applicabilità dell’IVA sulle maggiori somme erogate dagli Enti appaltanti, in forza di legge, alle imprese appaltatrici a titolo compensativo per fronteggiare il caro materiali”.

Al fine di contrastare la crescita generalizzata dei prezzi delle materie prime e dei prodotti energetici non prevedibile al momento della formulazione dell’offerta di gara per gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, Il legislatore è corso ai ripari prevedendo delle misure straordinarie di revisione prezzi, per evitare un blocco dei lavori. Risultando evidente l’insufficienza delle norme già in essere atte a ristorare gli appaltatori per fronteggiare gli effetti degli aumenti eccezionali dei costi di costruzione, il Governo è intervento introducendo misure destinate, per limitati periodi di tempo, a consentire la prosecuzione in condizioni di equilibrio dei contratti di appalto aggiudicati e stipulati prima dell’esplosione inflattiva attualmente in corso.

Tra questi, l’art. 1 – septies del D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. Sostegni bis, convertito in L. 106/2021) e l’art. 26 del D.L. 17 maggio 2022, n. 50 grazie ai quali gli appaltatori si vedranno riconosciuti i maggiori costi sostenuti sia per le materie prime e prodotti derivati sia per l’approvvigionamento delle attrezzature utilizzate nonché per i carburanti e i prodotti energetici necessari per effettuare tali lavorazioni, ristabilendo in tal modo l’equilibrio contrattuale minato dagli improvvisi aumenti dei prezzi.
Il legislatore ha pertanto previsto nell’art. 1-septies del DL 73/2021 che le committenti possono attingere per far fronte ai maggiori importi derivanti dalle lavorazioni, alle seguenti risorse

al 50% degli importi accantonati nel quadro dei singoli interventi per far fronte agli imprevisti, ad esclusione delle somme destinate a impegni contrattuali già assunti;
alle somme derivanti dai ribassi d’asta (laddove non diversamente destinate);
ad importi residui relativi a lavori ultimati di competenza della medesima stazione appaltante.

In caso di insufficienza di dette risorse, per gli interventi finanziati attraverso le risorse previste dal PNRR, è possibile avvalersi di quelle previste dal c.d. Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche di cui all’art. 7, comma 1, D.L. 76/2020, incrementato di 1.000 milioni di euro per l’anno 2022 e di 500 milioni di euro per l’anno 2023.

Per tutti gli altri interventi, le stazioni appaltanti possono accedere ad un apposito Fondo (di cui all’art. 1-septies, comma 8, D.L. 73/2021) creato presso il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS), incrementato di ulteriori 500 milioni di euro per l’anno 2022 e di 550 milioni di euro per l’anno 2023.
Tutto ciò premesso, il MIMS ha presentato l’interpello n. 956-83/2022, in data 12.03.2022 (e quindi con riferimento – all’epoca – alla sola normativa disciplinata dal DL 73/2021), per conoscere se i Fondi da lui elargiti alle stazioni appaltanti che ne avessero fatto richiesta fossero da ritenersi soggette ad IVA in quanto “corrispettivo di una prestazione” od escluse dal campo di applicazione dell’IVA in quanto mere movimentazioni di denaro.

L’Agenzia, con la risposta all’interpello, ha (correttamente) ritenuto che l’erogazione di tali fondi “in mancanza di qualsiasi rapporto di natura sinallagmatica”, si configurassero quali “mere” movimentazioni di denaro e, come tali, da escludere dall’ambito applicativo dell’IVA, ai sensi dell’articolo 2, terzo comma, lettera a), del D.P.R. n. 633/1972, che prevede la non rilevanza ai fini IVA delle “cessioni che hanno per oggetto denaro o crediti in denaro”.

Tutto ciò premesso, UCSI, in rappresentanza delle imprese di costruzione e dei consorzi stabili associati che devono provvedere alla corretta emissione delle fatture (nella loro qualità di imprese appaltatrici) nei confronti delle stazioni appaltanti, per l’adeguamento dei prezzi loro spettanti derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati, ritiene che la risposta dell’Agenzia delle Entrate all’ interpello n. 956-83/2022 sia valevole esclusivamente al rapporto tra MIMS e le Stazioni Appaltanti e NON tra queste e le imprese appaltatrici.
Nell’istanza di interpello, UCSI ha evidenziato che il rapporto tra Committente ed Appaltatore è invece da ritenersi a “prestazioni reciproche” e quindi con piena sussistenza del “rapporto sinallagmatico” evocato dall’agenzia per l’assoggettamento ad IVA delle somme compensative riconosciute all’impresa. L’attribuzione di maggiori somme all’impresa non discende da una “liberalità” a sostegno della medesima, ma corrisponde ad un puntuale conteggio legato alle variazioni dei prezziari regionali riconosciuto per ripristinare un equilibrio economico.

L’Agenzia delle Entrate, ha espresso il suo parere come segue, concordando con l’interpretazione dei professionisti di UCSI, “….Per quanto concerne la successiva corresponsione delle somme dalla stazione appaltante all'appaltatore, si ritiene che le stesse assumano natura di integrazione
dell'originario corrispettivo stabilito per l'esecuzione dell'opera o del servizio e come
tale risultano rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto….".

Art. 80 comma 4 Codice dei contratti pubblici – Esclusione dagli appalti per gravi violazioni fiscali

Decreto MEF 28 settembre 2022 pubblicato in G.U. n. 239 del 12 ottobre 2022

L’art. 80 comma 4 del DLgs. 50/2016 obbliga la stazione appaltante all’esclusione dalle gare d’appalto del concorrente che abbia commesso violazioni tributarie definitivamente accertate di natura grave, ovvero di importo superiore a 5.000 euro, e la mera facoltà di esclusione, in caso di irregolarità tributarie non definitive, demandando a un DM la precisazione su cosa si debba intendere per violazione non definitivamente accertata. È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12 ottobre u.s. il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze volto ad individuare i limiti e le condizioni della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto, prevista per gli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni in materia fiscale, non definitivamente accertate.

Tale decreto è stato adottato ai sensi dell’art. 80 comma 4 del DLgs. 50/2016 (Codice degli appalti) che prevede l’esclusione di un operatore economico anche in caso di violazioni tributarie “non definitivamente accertate”. Si considerano tali – ai sensi dell’art. 2 del decreto in esame – le inottemperanze agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; dalla notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; dalla notifica di cartelle di pagamento.

Dunque, con il DM 28 settembre 2022 il legislatore ha fornito le indicazioni richieste dalla normativa primaria precisando, anzitutto, l’ambito oggettivo delle violazioni in discorso (art. 2 del DM), che sono quelle derivanti dall’inottemperanza agli obblighi di versamento scaturenti dalla notifica di atti impositivi emessi a seguito di controlli tributari (tipicamente, avvisi di accertamento). Il generico riferimento agli atti emessi dagli “uffici” porta a ricomprendere nella nozione tutti gli organi dell’Amministrazione finanziaria e dunque, oltre all’Agenzia delle Entrate, in primis, anche l’Agenzia delle Dogane.

Rilevano poi le violazioni derivanti dall’inottemperanza agli obblighi di versamento scaturenti dalla notifica di atti di liquidazione di imposte (ad esempio, relativi all’imposta di registro) e di cartelle di pagamento emesse a seguito di controllo automatizzato o formale. L’art. 3 stabilisce delle soglie per la gravità di tali violazioni. È grave l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, sia pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. In caso di subappalto, ATI o di consorzi, la soglia di rilevanza deve essere commisurata al valore della prestazione del singolo operatore economico.

L’art. 4 del DM, poi, precisa che la violazione non definitivamente accertata viene in rilevo dopo l’infruttuosa scadenza del termine per l’adempimento (tipicamente, dopo 60 giorni dalla notifica, per gli avvisi di accertamento impo-esattivi) e nelle more della pendenza della lite (è evidente, infatti, che in assenza di tempestiva impugnazione la violazione assume i connotati della definitività).
Il decreto specifica che non si possono considerare rilevanti, per una potenziale esclusione dall’appalto, le violazioni qualora sia intervenuta una sentenza favorevole al contribuente, non ancora passata in giudicato. Allora, se il contribuente ottiene una sentenza di primo o secondo grado, anche solo parzialmente favorevole, nelle more del giudizio l’atto (o la parte di esso) annullato non può rilevare ai fini dell’esclusione da un appalto.

Occorre infatti ricordare che l’esclusione per irregolarità non definitive resta pur sempre una facoltà della stazione appaltante (e non un obbligo), in ossequio al principio di proporzionalità previsto anche dal considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE funzionale a evitare il rischio che irregolarità lievi comportino ingiustificate (e sproporzionate) esclusioni dalle gare.