romaCommissione istituita presso il Consiglio di Stato incaricata di redigere il «progetto del decreto legislativo recante la disciplina dei contratti pubblici»

Procedimento consultivo – riscontro all’invito del 25 luglio 2022.

Illustri Presidenti,

UCSI – Unione dei Consorzi Stabili Italiani, costituita per atto Notar dott. Antonio Mosca del 12 ottobre 2006, Rep. 75.124, codice fiscale 97436220582, con sede in Roma, via Cavour n. 26, nella sua qualità di associazione di rappresentanza e categoria dei consorzi stabili operanti nel settore dei pubblici appalti, ringrazia per la comunicazione in oggetto, che si riscontra, al fine di fornire il proprio contributo informativo, sulla base delle esperienze e delle istanze provenienti dai propri Associati.

 

  1. La giusta limitazione della discrezionalità del Committente e dei suoi preposti.
    L’introduzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha fortemente innovato nel settore dei pubblici appalti, concedendo ampi margini discrezionali alle Amministrazioni, cui è stata demandata la regolamentazione di attività e rapporti rilevanti, particolarmente nella fase esecutiva del contratto.

    Si pensi, ad esempio, alla disciplina delle “riserve”, ignorate dalla Novella e così disciplinate dall’art. 9 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49: “1. Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”.

    Non serve dilungarsi per illustrare come siffatta polverizzazione delle regole conduca all’incertezza del diritto e, dunque, all’incentivazione del contenzioso, sino ad effetti distonici e paradossali, quale sottoporre l’Operatore economico al vincolo di termini diversi e mutevoli per l’iscrizione delle riserve in ogni singolo appalto, con ingiusta compressione del relativo diritto e seri dubbi di legittimità costituzionale della (immotivata) differenza.

    Analogo discorso vale, salvo altro, per la disciplina della revisione dei prezzi, demandata alla signoria dei Committenti dal disposto dell’art. 106, comma 1, lett. a), salvo poi la necessità di introdurre alluvionali norme emergenziali, di lenta emanazione ed articolata applicazione, che non hanno (ancora) risolto lo squilibrio dei sinallagmi contrattuali causati dalla dinamica dei prezzi medio tempore intervenuta.

    Dunque, si ritiene necessario che sia limitata la discrezionalità attribuite ai Committenti, pure nella fase di esecuzione del contratto, la quale merita dettagliata ed uniforme disciplina, possibilmente concentrata in un unico corpus, come in passato accadeva.

    Tanto pure per lo specifico settore dei servizi e forniture, tradizionalmente affidato ad un generico rinvio all’applicazione delle norme regolanti i lavori, “ove applicabili”, non più compatibile con la crescente complessità dei relativi contratti e delle esigenze sottese.

  2. Il rimedio al mancato aggiornamento dei prezzari regionali.
    L’art. 23, comma 16, del D.lgs. 50 / 2016, prevede che “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”.

    Tuttavia, l’esperienza comune dimostra i diffusi ritardi delle Regioni nell’aggiornamento e l’inefficacia del rimedio prescritto dalla norma in commento, ossia il sostituirsi delle “competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti” all’adempimento.

    Si ritiene allora necessario introdurre celeri automatismi che impongano il ricorso, in difetto degli annuali aggiornamenti, ai prezzari delle Regioni progressivamente limitrofe, ove attuali, oppure, mancando anche questi ultimi, di istituti privati, quali ad esempio il DEI, per diffusione.

  3. La tutela delle micro e piccole imprese attraverso la conferma dell’esistenza dei consorzi stabili e la valorizzazione della loro qualificazione mediante il c.d. principio del “cumulo alla rinfusa”.
    Nonostante tradizionalmente si predichi la tutela delle micro e piccole imprese, individuate come la struttura portante dell’economia nazionale, si sta registrando la progressiva erosione del mercato di queste ultime.

    Siffatto fenomeno è tanto più preoccupante in quanto alimentato dalle maggiori centrali di committenza che, per un verso, pubblicano bandi di importi sempre più rilevanti e requisiti stringenti; per altro verso cedono alle lusinghe dei general contractor, i quali sovente si sostituiscono alle stesse.

    In un tal contesto, l’unico presidio di concorrenza utile ad evitare la desertificazione della piccola impresa, previa sua riduzione al vessato ruolo di cottimista o subappaltatore, è promuovere gli strumenti di aggregazione temporanea e stabile.

    Invece, nella pendenza dell’attuale Codice degli appalti, pure in ragione dei contrasti registrati nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, soprattutto all’esito dell’obiter dictum contenuto nell’Adunanza Plenaria n. 5 / 2021 del Consiglio di Stato, riguardante l’operatività del c.d. cumulo alla rinfusa, valevole per i consorzi stabili, si è andati nella direzione esattamente opposta.

    In particolare, nei bandi di recente emanazione si riscontra la penalizzazione sia di questi ultimi, minacciati nella loro stessa esistenza dalla disapplicazione o dall’immotivato temperamento della predetta regola, che ne consente funzionamento e successo, sia dei raggruppamenti temporanei d’imprese, con l’espansione della responsabilità solidale dei soggetti partecipanti, ben oltre la soglia di ragionevolezza giustificata dall’occasionalità della collaborazione.

    Nel nuovo codice occorrerà dunque rimediare con decisione alle predette distorsioni, avuto particolare riguardo alla dignità ed alla tutela dei consorzi stabili che, nell’attuale contesto, sono l’unico strumento di accesso alle evidenze pubbliche per le micro e piccole imprese, come dimostra la lettura di ogni graduatoria di qualsivoglia gara.

    Si chiede allora di riaffermare con chiarezza l’esistenza dei consorzi stabili fra gli operatori economici idonei a contrarre con la Pubblica amministrazione e la portata generale del c.d. principio del cumulo alla rinfusa per la loro qualificazione, senza limitazione o deroga alcuna.

  4. La natura delle cauzioni poste a garanzia dell’esecuzione.
    L’art. 103 del D.lgs. 50 / 2016 statuisce che l’operatore economico debba costituire la garanzia posta a presidio della corretta esecuzione dell’appalto “sotto forma di cauzione o fideiussione” “preved[endo] espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

    Tuttavia, la necessaria presenza delle evidenziate clausole, secondo la quasi costante affermazione di giurisprudenza orami consolidata, conferisce alla garanzia natura autonoma, interrompendo il nesso di accessorietà che contraddistingue la fideiussione: donde l’impossibilità, per l’Ente emittente di opporre alla Stazione appaltante le eccezioni rivenienti dal rapporto principale e, segnatamente, l’appalto.

    Questa limitazione si risolve, nelle sedi di controversia e contenzioso, in causa di ingiustizia laddove l’Operatore economico è esposto all’escussione anche quando la risoluzione del contratto trovi ragione negli inadempimenti dell’Amministrazione che, tuttavia, non possono essere sollevati dal Garante, per quanto sopra detto.

    Appare allora opportuno ricondurre la garanzia definitiva nell’alveo della sola fideiussione, onde evitare l’ingenerarsi della distorsione appena descritta.

  5.  Cauzione definitiva ed accordi quadro.
    Al pari della già censurata concentrazione degli appalti, un ingiusto ostacolo all’accesso delle micro e piccole imprese ai contratti pubblici deve individuarsi nelle cauzioni definitive chieste per l’esecuzione degli accordi quadro, parametrate al valore del patto normativo e non già dei suoi singoli applicativi.

    Difatti, la prassi attuale impone che, pur nell’incertezza dei tempi e degli importi dei lavori che saranno assegnati all’appaltatore nel periodo di vigenza, quest’ultimo sia costretto a stipulare, per tutta la durata dell’accordo quadro una garanzia ultronea, sopportandone i relativi costi e conseguenze.

    In breve, pur non essendo titolare di contratti applicativi o avendo stipulato patti attuativi di minimo importo, l’Operatore economico è obbligato a mantenere in essere una garanzia di sensibile valore, tenendo inutilmente impegnato il proprio castelletto assicurativo e pagando, senza motivo, i relativi premi.

    Si ritiene allora necessario prevedere che, nell’ambito dell’accordo quadro, sia prevista la consegna non già di un’unica cauzione definitiva, a presidio del contratto normativo, bensì di tante garanzie quante siano i patti attuativi, con durata e massimale di volta in volta parametrati al singolo accordo applicativo.

  6. L’Assenza di termini per la contabilizzazione ed il pagamento dei lavori eseguiti.
    Nonostante l’indirizzo Comunitario degli ultimi vent’anni sia il contrasto al cronico ritardo nei pagamenti, che ha finanche condotto alla declaratoria di applicabilità del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, ai debiti delle pubbliche amministrazioni, l’attuale Codice degli appalti non prevede termini per la contabilizzazione dei lavori eseguiti.

    Sotto questa luce a nulla sono valse le progressive novelle dell’art. 113 bis del D.lgs. 50 / 2016, unitamente ai termini di pagamento ivi inseriti, nella misura in cui la dilazione della contabilizzazione dello stato di avanzamento lavori è lo strumento tipicamente utilizzato per ritardare il pagamento.

    Occorre allora comprimere la discrezionalità dell’Amministrazione e recuperare, analogamente a quanto previsto negli abrogati regolamenti, una tassativa sequenza di termini, assistiti da adeguata sanzione, pure per i funzionari responsabili, che costringa il Committente alla immediata contabilizzazione dello stato di avanzamento lavori, una volta raggiunta la soglia contrattuale, essendo ogni termine di pagamento successivo inutile, in difetto di tale preliminare liquidazione.

    Tanto dimostra, ad esempio, la lettera dell’attuale art. 13, comma 1, del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49, a mente del quale “Il direttore dei lavori effettua il controllo della spesa legata all’esecuzione dell’opera o dei lavori, attraverso la compilazione con precisione e tempestività dei documenti contabili”, con previsione palesemente insuscettibile di coercizione o tutela giurisdizionale.

    Sotto altro profilo, si aggiunge come la discrezionalità riconosciuta agli Enti aggiudicatori in ordine alla determinazione della soglia minima dello stato di avanzamento lavori liquidabile determini la fissazione di importi eccessivamente rilevanti, statisticamente di non meno di Euro 500.000,00, anche per appalti di modesto corrispettivo, così contribuendo sia ad aggravare il ritardo nella contabilizzazione, sia le difficoltà delle Imprese.

    Invero, l’esperienza della normativa emergenziale per contrastare la pandemia da Covid-19, con particolare riguardo alla previsione di stati di avanzamento lavori straordinari o all’abbassamento delle soglie di contabilizzazione, ha dimostrato come la redazione della contabilità a brevi intervalli di tempo produca effetti positivi sull’esecuzione.

    Si ritiene dunque opportuno svincolare la contabilizzazione da soglie minime di lavori ed introdurre un obbligo di liquidazione periodico, preferibilmente mensile, dei lavori eseguiti con un quadruplice vantaggio:
    - indurre una maggiore presenza in cantiere del Direttore dei lavori;
    - premiare gli Appaltatori produttivi non cagionando agli stessi problemi di liquidità finanziaria;
    - consentire all’Amministrazione un precoce osservatorio sull’eventuale crisi del cantiere;
    - agevolare il Committente nel controllo contabile dell’appalto e della spesa corrente, evitando l’accumularsi di un debito ingente, soprattutto allorquando si tratti di Enti locali esposti al pericolo di dissesto finanziario.

    Il tutto anche all’indispensabile fine di combattere le infiltrazioni mafiose, essendo evidente come quest’ultime possano essere evitate soltanto assicurando agli Appaltatori sani un ciclo economico dei lavori efficiente.

    Difatti, venuta meno la supplenza delle banche nel colmare gli effetti distonici cagionati dai cronici ritardi nei pagamenti da parte della pubblica amministrazione, soltanto le Imprese che riciclano i proventi del malaffare possono sopportare tempi di pagamento tanto dilatati e patologici.

  7. Rimozione del divieto di cessione dei crediti rivenienti dai pubblici appalti.
    L’art. 106, comma 13, del D.lgs. 50 / 2016 prevede che, pur “applican[dosi] le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52”, “le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione”.

    Tuttavia, la citata deroga alla disciplina in commento non ha più motivazione, soprattutto a cagione della concorrente previsione a mente della quale: “In ogni caso l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato”.

    A tal riguardo si ritiene opportuno eliminare la facoltà dell’Amministrazione di rifiutare la cessione del credito, almeno quando effettuata in favore di banche ed intermediari finanziari iscritti nel dedicato albo presso la Banca d’Italia, secondo quanto suggerito da diffusa dottrina, potendosi l’evidenziata potestà risolversi in un’anacronistica prerogativa del Committente, suscettibile di degenerare in vera e propria causa di danno per l’Operatore economico, se strumentalizzata o utilizzata quale ingiusta forma di pressione sullo stesso

  8. Libera scrutinabilità delle riserve iscritte ed estensione dell’operatività della procedura per la definizione delle stesse mediante accordo bonario.
    Non è ormai revocabile in dubbio che una delle maggiori criticità nell’ambito dei pubblici appalti, particolarmente di lavori, è legata alle difficoltà della progettazione, sovente inadeguata.

    Sotto questa luce non è comprensibile la limitazione prescritta dall’art. 205, comma 2, del D.lgs. 50 / 2016, a mente del quale “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 26”, ovvero di “Verifica preventiva della progettazione” da parte della Stazione appaltante.

    Difatti è noto che tale controllo, ove correttamente eseguito, ha comunque ad oggetto aspetti formali e sovente non è in grado di verificare la sostanziale correttezza tecnica degli elaborati che saranno posti a base di gara.

    Pertanto, la previsione non dovrà essere ripetuta nel nuovo Codice laddove ingiusta ed immotivatamente lesiva dei diritti dell’Operatore economico appaltatore.

    Merita altresì eliminazione il limite previsto dal combinato disposto dei commi 1 e 4 del medesimo art. 205, relativo all’attivazione della procedura per la definizione delle riserve mediante accordo bonario, allorquando “l'importo economico dell'opera possa variare tra il 5 ed il 15 per cento dell’importo contrattuale” ed “Il responsabile unico del procedimento valut[i] l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore” appena indicato.

    Tanto nella misura in cui:

    - la valutazione in ordine alla “non manifesta infondatezza” delle riserve è affidata ad un soggetto, ossia il responsabile unico del procedimento, sovente non titolare nelle necessarie competenze tecniche e, comunque, in potenziale conflitto d’interessi, laddove il riconoscimento o meno delle riserve è sia fonte di aumento di spese per l’Amministrazione che lo stesso rappresenta, con le connesse conseguenze di legge, sia forma di (possibile) pressione sull’Appaltatore;

    - in ogni caso, l’ultima parte del già citato comma 2 prevede che “Prima dell’approvazione del certificato di collaudo ovvero di verifica di conformità o del certificato di regolare esecuzione, qualunque sia l’importo delle riserve, il responsabile unico del procedimento attiva l’accordo bonario per la risoluzione delle riserve iscritte”, talché appare opportuno anticipare il momento di confronto e verifica circa le pretese dell’esecutore, in quanto tale attività costituisce sia l’occasione per un tempestivo e ricorrente monitoraggio della salute dell’appalto, sia un precoce strumento di riequilibrio del sinallagma contrattuale, eventualmente deteriorato, con effetti indubbiamente favorevoli alla prevenzione del contenzioso;

    - tale pare l’intendimento del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili che, con l’approvazione del decreto 17 gennaio 2022, avente ad oggetto l’“Adozione delle linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico”, ha previsto, seppur con riferimento ad istituto eterogeneo, comunque deputato alla prevenzione del contenzioso, che (i) “Il CCT ha una funzione preventiva di risoluzione di tutte le controversie e le dispute che possano rallentare o compromettere l’iter realizzativo dell’opera pubblica o comunque influire sulla regolare esecuzione dei lavori, ivi comprese quelle che possono generare o hanno generato riserve” (art. 3.2.1.); (ii) “Se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori” (art. 4.1.3).

  9. Incompatibilità tra il ruolo di progettista e quello di Direttore dei lavori.
    Tradizionalmente si afferma che l’autore del progetto sia portatore del know how da spendere a beneficio della realizzazione dell’opera in fase di esecuzione.

    Tuttavia, siffatto assunto si infrange nell’esperienza che dimostra come costui sia poi sprovvisto della terzietà necessaria a riconoscere, nel prosieguo, eventuali sue omissioni ed errori, versando in una condizione di manifesto conflitto d’interessi, allorquando è chiamato a valutare le istanze (tecniche) dell’appaltatore, soprattutto alla luce del disposto dell’art. 106 del D.lgs. 50 / 2016, che prevede:

    - “I contratti possono parimenti essere modificati […] Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione […] nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni” (comma 2);

    - “I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo” (comma 9);

    - “Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali” (comma 10).

    Ne discende che, nella pratica, la dialettica tra progettista / direttore dei lavori ed Appaltatore si risolve costantemente in un incentivo alla mancata esecuzione dei lavori ed al contenzioso ogni qualvolta il primo sia chiamato a valutare, come per legge, le eccezioni e le istanze dell’esecutore, avuto particolare riguardo alle richieste volte a licenziare, una perizia di variante, una modificazione contrattuale o la semplice fondatezza delle riserve iscritte.

    Si ritiene allora necessario eliminare un palese conflitto d’interessi, foriero di ampio contenzioso, inibendo al progettista il ruolo di direttore dei lavori.

    Auspicando l’utilità dei superiori spunti di riflessione, si resta a disposizione per qualsivoglia ulteriore occorrenza.

    Si coglie infine l’occasione per inviare i saluti più cordiali e l’augurio di un buon lavoro.

    Dott. Giuseppe Costantino

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